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当前殡葬改革中执法秩序混乱和行业断暴利的乱象横生，主要可归因于地方政府的改革压力、殡葬领域的立法缺失以及管办不分的体制葬端。殡葬改革的顺利推行需要厘清个人事务与公共事务的界限以及政府供给与市场供给之间的关系。殡葬改革的法治化应贯之以实现社会公平认同，确保殡葬改革过程中政府行为的法治化，推动殡葬产品或服务供给的法治化。殡葬改革法治化的关键在于以包容性理念处理改革中的各种关系，既要确保促进公共利益的改革目标得到社会公众的普遍认同，使改革具备正当性基础，也要确保政府的规制权力在法治轨道中运行，保证改革措施本身的合法性，还要确保殡葬服务市场的法治化，实现殡葬服务的供给均衡。一、殡葬改革目标的社会普遍认同维护和促进公共利益是一切改革的起点与归宿，殡葬改革亦不例外，但仅仅主张将公共利益作为殡葬改革的目标并不能构成改革的充分理由。为追求公共利益目标而进行有效改革，其必要的前置任务是使该公共利益目标得到社会公众的普遍认同，即社会公众对于促进公共利益这一殡葬改革目标的普遍认可和接受。殡葬领域的地区性改革固然应讲求因地制宜，从本地区的实际情况出发制定改革的目标与策略，而不是被全国性的改革目标所捆绑，但无论是“节约土地”、“保护环境”，还是“建设社会主义精神文明”，这些较为“抽象”的公共利益目标在社会公众朴素的殡葬观念面前均缺乏说服力，因为政府在殡葬改革中强调的公共利益是行政命令或政策规定的，而社会公众的利益诉求则是源于个体生存和发展的需求。因此，地方政府实施殡葬改革必须对公共利益目标“具象化”，回答诸如为什么要改革、改革是否急迫等问题，使改革目标为社会公众所认同。如前所述，当前各地殡葬改革推行遇阻的重要原因之一就是公众认为政府在改革中掺杂了政府利益及其他非公共利益因素，从而使得公众对殡葬改革的正当性产生怀疑。因此，各地政府应通过公开透明机制证明实施殡葬改革是为了公共利益而非其他利益，使社会公众普遍认同殡葬改革的目标。此外，受传统殡葬观念的影响以及对现代殡葬理念的不了解，地方政府在殡葬改革中设定的保护环境、节约土地和造福后代等利益难以被公众所接受。因此，政府还需要说明殡葬改革所追求的公共利益目标的确实性，即所追求的公共利益价值将远大于社会公众所损失的利益，并且这一“证明责任”应归属于政府。换言之，各地政府应该拿出殡葬改革带来的收益等确切的事实和理由以说服公众，例如能够为本地区节约多少土地、对环境有何种改善、能够给社会公众减轻多少负担等，以及证明改革在当前阶段是急迫的，比如殡葬改革是缓解本地区用地紧张的最有效方式之一、社会公众对于改变传统殡葬方式具有普遍的愿望等。二、殡葬改革执法的法治化要改变当前殡葬改革秩序混乱的情况，使殡葬改革在法治轨道上有序运行，基本前提就是具备一套良好且行之有效的法律制度体系，即必须保证殡葬改革有明确的法律指引，并且其实质内容和制定程序应符合法治的原则。一方面，应确保殡葬改革立法的实质合理性。殡葬改革立法并不仅仅是为了强化殡葬管理，还应当充分尊重传统习俗、保护当事人合法权益。殡葬改革是一项移风易俗的工程，当改革与习俗存在矛盾时，如果不采取措施减少或缓冲矛盾和冲突，而是以极端的办法与习俗相对抗，则习俗越是根深蒂固，改革就会愈加困难。因此，殡葬改革立法应尽可能地尊重传统殡葬习俗及其所形成的殡葬秩序，将一些有益的或者并无明显不利的殡葬习俗、习惯吸收到殡葬立法当中，避免殡葬法律制度与传统殡葬习俗的剧烈冲突，在现代殡葬文明与传统殡葬习俗之间达到平衡。另一方面，应确保殡葬改革立法的程序正当性。包括政府制定规范性法律文件在内的广义上的立法活动，应当是一个与社会公众沟通互动和充分商讨的过程，必须通过听证会、论证会等公众参与、平等对话的形式，保证各方意见都能得到充分表达，如此才能制定优良的法律和政策，才能为社会所接受和执行。《立法法》《规章制定程序条例》《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》等为各级政府的立法与政策制定提供了较为严格的程序依据，殡葬改革立法对公民个人、法人及其他组织的权利义务都有较大影响，是人民群众普遍关注的问题，各级政府在殡葬改革中必须通过遵守法定程序实现殡葬立法与政策制定的正当性。实现殡葬改革执法的法治化不仅要有合乎法治原则的殡葬法律制度体系，也有必要通过司法程序对改革执法中的违法行为进行纠正，维护当事人的合法权益。在当前的殡葬改革推进过程中，虽然执法冲突事件时有发生，但公众似乎并不倾向于寻求司法救济，而且殡葬改革纠纷获得司法解决的空间事实上十分逼仄。具体言之：一则，殡葬改革影响的人群颇为广泛，其中亦发生了不少损害财产与人格利益的收缴棺木等激烈冲突事件，但在公开渠道几乎查不到相关的行政诉讼案例；二则，有的法院将殡葬改革纠纷明确排除在司法救济范围之外，譬如在“杨正琴诉被申请人平塘县民政局、平塘县塘边镇人民政府确认行政行为违法一案”中，法院认为该案系“因殡葬改革而引发的行政争议，而殡葬改革中遇到的问题，属于政策调整范围”，“有关法律、法规没有规定可以提起行政诉讼”， “不属于行政诉讼案件的受案范围”；三则，尽管有的法院受理并审查了殡葬改革纠纷案件，但没有真正解决争议，譬如在杨明清诉单县杨楼镇人民政府一案中，二审与再审法院虽然都认定“单县杨楼镇人民政府强行对杨明清之父杨福新的遗体起尸火化程序违法”，但是却未能从根本上指出地方人民政府强制起尸火化缺乏法律依据，也未判定地方政府对违法行为承担任何实体上的法律责任。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，当公民合法权益遭受侵犯时为其提供有效的司法救济不仅是法院的基本职责，亦是法治国家最起码的要求。因此，将殡葬改革执法中侵犯公民权益的行为纳入行政诉讼范围是殡葬改革法治化的题中之义。虽然法院严格依法对政府殡葬改革行为予以审查，将会在很大程度上约束政府改革的力度，甚至可能导致政府确立的短期殡葬改革目标难以实现，但是，从另一角度来看，通过有力的司法手段为社会公众提供权利救济的渠道，既有利于增强社会公众对改革的认可，维护社会和谐稳定，同时也能使政府优化殡葬改革的具体措施，选择更为理性与平和的改革路径。三、殡葬服务市场的法治化1.基础性殡葬服务供给的法治化殡仪馆的火化服务与公墓是基础性殡葬服务乃至整个行业中最为重要的两种产品，具有垄断性质：殡仪馆被官方视为具有自然垄断性质，而公墓则因稀缺性以及地理位置的不可变更性也形成经营垄断。笔者认为，殡仪馆服务并非是难以重复建设以开展平行竞争的行业，我国法律上也从未规定殡仪馆应实行“专营专卖”，本不应成为反垄断法适用之例外。然而，由于殡仪馆与公墓设施对环境以及公众心理的影响而成为邻避设施，其数量、地理位置等必须经由政府的严格评估与规划而确定，这与一般的商事机构组织有所不同。与此同时，为了预防传染疾病扩散、便于死亡人口管理、制止火葬后又自行将骨灰予以土葬等，原则上遗体应该就近火化，骨灰则应在指定区域内予以安葬等，因而该类服务无法像一般产品与服务那样展开充分竞争并由消费者自主选择。鉴于殡葬基本服务所具备的社会政策目标，其亦可实行社会性豁免政策。承认殡仪馆、公墓等基础性殡葬服务的反垄断豁免地位，并不表明该类服务是反垄断的“禁区”。事实上，由于缺乏竞争者，殡葬服务单位极易滥用自己的垄断地位，比如有意制造公共服务资源短缺、实施“搭售”、随意抬高物价、强迫消费者购买不需要的产品和服务等。换言之，尽管某些殡葬服务可以适用豁免政策，但是当这种垄断与行政权力相勾连，据此对相关事务进行全面、不合理的控制时，其实质就演变为行政垄断而重新进入反垄断法的视野。当然，为了保证适用豁免政策的合法性，根本途径还在于实现殡葬行业中经营者与管理者的分离，即至少应当从制度层面做到管理者与经营者之间不存在利益上的“捆绑”与输送关系。《殡葬管理条例》虽在2012年作了修正，但相关规定依旧比较粗糙，难以直接指导实践。以公墓管理为例，目前具体的调整规范仍是1992年发布的《公墓管理暂行办法》，其中存在诸多未明问题，包括营利机构作为公墓经营主体的准入问题、获取土地的方式、关停公墓的程序与处理等。要治理基础性殡葬服务供给与管理中的乱象，亟待对相关立法予以革新与完善，在立法中明确以公私合作的方式引入民间资本，明确各方的权利与义务配置，并建立市场竞争机制和公开、公正的监督机制，解决由政府直接经营所造成的低效率、低质量、缺乏回应性以及腐败等问题，通过法治化手段打破不合理垄断局面。2.殡葬选择性服务供给的法治化其一，重塑市场准入规则。在正确定位殡葬服务的民生性质、界定豁免政策的适用范围以及实现经营者与管理者彻底分离的基础上，选择性殡葬服务市场必然会成为可充分竞争的市场，借此可同步完善相关的市场准入规则。可以以《行政许可法》为基本依据，只要符合企业登记主体要件以及相应的从业资格标准，主管部门就应该对相关申请予以许可，并不需要进行特别的数量控制。需要特别指出的是，殡仪馆之所以能够通过提供选择性服务获得高额利润，除了某些地方殡仪馆进行强制的“捆绑式”消费外，另外一个重要原因是殡仪馆往往处于偏僻之处，逝者亲属往往选择在殡仪馆购买花圈等殡葬用品，也只能在殡仪馆租赁场地举行追悼活动。因此，除了政府在商事主体登记方面放松管制外，还需围绕殡仪馆等机构合理规划城乡功能区布局，为选择性服务市场主体提供必要的经营场所。其二，实施严格的价格监管。与其他产品相比，殡葬选择性服务具有较大的特殊性。一方面，消费者在购买殡葬相关产品或服务时，往往具有购买贵重产品以表达对逝者哀思与尊重等心理，殡葬产品与服务的销售方往往借此抬高价格，赚取巨额利润；另一方面，殡葬服务中的信息不对称问题更为突出，殡葬服务消费的信息缺乏扩散性，通过信息传播来充分获取殡葬服务消费信息的条件缺乏。因此，对于殡葬选择性服务市场，殡葬主管部门以及市场监管部门应侧重对自由与正当市场秩序的维护以及消费者利益的保护，以价格公开消除信息不对称，严格按照《反垄断法》和《反不正当竞争法》的规定对侵害消费者利益的行为做出惩罚，依托消费者组织实施公益维权以及建立行业协会进行内部治理等。三、余论

通过法治思维与法治方式推进改革是法治社会的重要面向。回顾我国已有的殡葬管理立法以及地方殡葬改革实践可以发现，无论是作为改革依据的立法与政策，还是具体的改革执法手段与方式，其正当性、合法性存疑等随处可见，其反映出的是当前殡葬改革的逻辑混乱、殡葬改革的理念不明及法治化进路缺失的现实。实施与推行殡葬改革，必须全盘考虑为什么要改革、采取何种方式改革、改革中会触及哪些群体的利益、哪些群体的利益应当保护等诸多问题，实现“政治上的审慎、顾虑、周详，道义上而非表面上的小心”。殡葬改革的过程不是公权力单方意志的展示，而是不同观点与理念的碰撞及协商融合，改革的实质是在政府提供优质、均等殡葬服务和尊重合理的殡葬传统的基础上，逐渐引导传统殡葬观念与现代文明理念的有机结合。我们应该有足够的理论与制度自信：只要殡葬改革的理念是正确的，只要殡葬改革手段是合法的，那么社会公众必然会在现代文明与传统文化之间做出明智的选择。当然，这其中面临的法治挑战既是漫长的过程，也是必须认真对待的。

作者：蒋悟真（华南理工大学法学院教授、博士生导师）

本文参考至：《政治与法律》2021年第10期“争鸣园地”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。